谁才是孩子的妈妈？谈谈代孕妈妈

大家好！我是陈锦超律师，今天给大家谈谈代孕相关的法律问题。

孩子是上天对父母的恩赐，孩子就如天使一般活泼可爱。但有些孩子一出生就遭受到了异样的眼光。近日，一则标题为“首个遭代孕客户退单女童无法上户”的新闻在网上传播，引发了大家的关注及热议。

据报道，四川成都一名47岁的代孕妈妈吴川川（化名），想为代孕产下的、今年已然3岁的女儿上户口，却被有关部门以无法律依据为由而拒之于门外。女儿生下来时，医院有一纸出生证明，凭着这份出生证明也可以上户口，但吴女士把证明换成了钱，结果导致了女儿无法上户口。对于这样一个3岁的孩子，人口普查也不能将她排除在统计数据之外，只能用18个1作为她的身份代码进行登记。但是，18个1的标签对一个孩子来说，又是多大的伤害呢？

代孕这一话题，并非最近才成为社会热议话题。2017年2月3日《人民日报》就曾刊发题目为《不孕不育成难题 代孕是否可放开》的文章，引发各大媒体关注，网友也在不同的平台上发表了自己的观点，进行了激烈讨论。对于那些切除子宫、高龄不适宜生育等特殊情况的夫妻，代孕可以解决他们的现实问题，但代孕涉及一系列伦理问题，对社会管理带来严峻挑战。我国《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》对“人类辅助生殖技术”这项技术的实施作了严格的规定，明确这项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施，只能以医疗为目的。严禁医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，严禁买卖精子、卵子、受精卵和胚胎。

代孕的类型上主要有：

1、精子和卵子来自夫妻双方，借用代理孕母的子宫；

2、精子来自丈夫，卵子由第三方提供，用试管婴儿的方式由代理孕母怀孕生育；

3、精子和卵子均由第三方提供，用体外受精的方式由代理孕母怀孕生育；

4、精子由第三方提供，卵子由妻子提供，用试管婴儿的方式由代理孕母怀孕生育。

在中国裁判文书网关键词搜索代孕，有不少的案例，但更多的是一方或夫妻双方与代孕者签订代孕协议，由男方直接与代孕者同居或在代孕者排卵期间进行性行为，代孕者怀孕生育后，孩子归一方所有，代孕者获得金钱。而签订的代孕协议因违反法律、公序良俗而被认定无效，此“同居代孕”协议而生下的小孩跟代孕者本身就有生物学上的亲子关系，等同于非婚生子，按照《中华人民共和国民法典》第一千零七十一条：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。”而对于更加复杂的涉及第三方、需求方、代孕者，那出生的孩子归属谁呢？谁才是孩子的妈妈？对于代孕孩子的亲子关系确定问题，到目前为止我国法律没有明确的规定。代孕妈妈与其所生的孩子在法律上的关系如何认定？司法实践中存在多种说法，有分娩说认为孩子从其肚子里生出来的，孩子应归属于代孕妈妈；血缘说则认为，应根据孩子基因的来源认定亲子关系；意愿说则认为，应按子女最大利益原则进行归属判断。然而，这些说法均难以妥当的解决亲子关系确定问题。

不管如何，代孕是违法的，是我国法律法规明确禁止的行为，基于代孕关系所签订的协议自始无效，一旦发生争议，当事人不能基于无效协议取得孩子的抚养权，也不能基于无效协议的约定取得约定报酬。我国公民切勿以身试法，不要为了自身的生育需求毁了非法出生子女的未来。