先试工、考察期，公司的这些说辞，法律怎么看？

试用期的设置在于双向考察、互相了解，但因劳动者处于弱势地位，部分用人单位对试用期期限的设置违反了法律的强制性规定，劳动者需擦亮眼谨防试用期被用作规避劳动关系的挡箭牌，避免试用期被“无限延长”，如遇权益受损情形，依法维护自身的合法权益。北京市海淀区人民法院法官助理吴晓晗以真实案例，解析试用期期限的相关法律规定及注意事项。

谨防以“试工期”为由

规避劳动关系建立

张先生毕业后，入职白云公司任插花师，负责花束整理及插花工作，打卡上下班。期间，张先生多次要求签订劳动合同，公司却称该岗位需有专业技术，现为学习阶段，考察期1年，学会技术后才会考虑录用，所以双方之间并不存在劳动关系。张先生通过诉讼程序要求确认双方存在劳动关系。

法院经审理后认为，首先，本案中张先生并非简单旁观学习，而是直接向顾客提供插花服务，受公司管理打卡上下班，由此可见张先生并非单纯的“学习”。其次，公司为仅前来学习人员免费提供食宿、教授技术与常理不符，亦未就双方约定学习提交证据予以证明。综上，法院认定该“学习”并非简单的学习，实为岗前培训，最终确认双方存在劳动关系。

【法官提示】

1.用人单位能否以试工为由，否认劳动关系建立？

《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”用工之日系单位决定招用后对劳动者工作进行安排的时间，包括学习规章制度、岗前培训等。法律上没有“试工”概念，试工即一般意义上的试用。劳动者需警惕用人单位假借实习或学习技术为名否认劳动关系，若用人单位在该期间实际管理劳动者，劳动者切实提供劳动且双方未另行签署协议的，双方自实际用工之日建立劳动关系。此时劳动者应注意留存工作照片、打卡记录、录用报名表等相关材料，及时维护自身权益。

2.岗前培训阶段能否直接视为试用期期限？

《劳动合同法》第17条第2款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”试用期应当以书面形式约定，用人单位未与劳动者明确约定试用期的，不得认定双方劳动关系期间存在试用期。岗前培训阶段不能直接视为试用期。

谨防以“试用期合同”方式

规避试用期期限

钱某入职蓝英公司，口头约定试用期2个月，双方签订试用期合同，约定试用期自2022年9月1日起。2022年11月1日钱某要求转正，公司却以试用期最长可达6个月，其仍处于试用期为由予以拒绝。后钱某提起诉讼要求蓝英公司支付2022年11月1日至2022年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额。

法院经审理后认为，首先，试用期约定不明时，蓝英公司需就试用期期限承担举证责任，现其未提交证据予以证明，应承担举证不能的后果，故采信钱某关于试用期2个月的主张。其次，双方仅签订一份试用期合同，该试用期不成立，试用期期限即为劳动合同期限（2022年9月1日至2022年10月31日）。2022年11月1日至2022年12月31日期间确未签订劳动合同，蓝英公司应支付上述期间未签订劳动合同二倍工资差额。

【法官提示】

1.合同中仅约定试用期始期，能否主张试用期为6个月？

在试用期约定不明时，用人单位需负举证责任，若公司无法提举有力证据证明试用期起止期限，仅主张为法定最长期限的，不予支持，此时采信劳动者关于试用期期限的主张。提醒劳动者，在签订合同时需审查试用期条款，做好试用期沟通情况的证据留存，依法保障自身的试用期合法权益。

2.仅签订“试用期合同”，试用期是否成立？

《劳动合同法》第19条第4款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”用人单位在劳动合同中仅与劳动者约定试用期的，该期限视为劳动合同期限，此时若试用期届满不再续聘应为劳动合同终止。此后若用人单位仍未签署劳动合同，劳动者可依《劳动合同法》第82条第1款主张未签订劳动合同二倍工资差额。

谨防以“顺延”方式

二次约定试用期

由某入职阳光公司，双方签订3年期劳动合同，其中试用期自2023年9月1日至2023年12月31日。因由某业绩垫底，阳光公司与由某约定延长1个月试用期。后因公司经营需要，阳光公司并入太阳公司，太阳公司再次与由某约定延长2个月试用期。由某提起诉讼要求支付违法约定试用期赔偿金。

法院经审理后认为，首先，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。阳光公司与由某签订劳动合同即约定试用期，此后公司再行延长属二次约定，即便双方协商一致，亦属违反法律强制性规定，延长期间不再属于法定试用期；其次，用人单位发生合并的原劳动合同继续有效，阳光公司并入太阳公司并不影响由某劳动合同履行，太阳公司借此再次约定试用期的，亦属违反法律规定。

【法官提示】

 1.用人单位可以在法定期限内延长劳动者试用期吗？

《劳动合同法》第19条第2款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”用人单位与劳动者协商顺延试用期，即便在法定最长试用期内延长，同样属于二次约定试用期，用人单位应当按照《劳动合同法》第83条的规定向劳动者支付违法约定试用期赔偿金。

2.公司合并、分立后可再行约定试用期吗？

用人单位发生合并的原劳动合同继续有效，非因劳动者原因，公司的自主经营情况变更并不影响劳动者原劳动合同的履行，公司借此再次约定试用期的，亦属违反法律规定。用人单位应自觉避免违法延长试用期的情形，依法保障劳动者的合法权益。

（文中劳动者与用人单位名称均为化名）